Frucona Kosice 2013 Glosa.docx

GLOSA

(aprobująca)

do wyroku Trybunału z dnia 24 stycznia 2013 r.  w sprawie C‑73/11 P

Frucona Košice a.s. przeciwko Komisji

1.     STAN FAKTYCZNY

Frucona Košice to spółka prawa słowackiego prowadząca działalność w  sektorze produkcji alkoholi i napojów alkoholowych. Z racji trudności finansowych stała się niezdolna (m.in.) do regulowania należności z tytułu podatku akcyzowego. Doprowadziło to do odebrania jej (w dniu 6 marca 2004 r.) licencji na produkcję i przetwórstwo alkoholi i napojów alkoholowych. Od tego czasu Frucona ograniczyła swą działalność do dystrybucji napojów alkoholowych zakupionych od przedsiębiorstwa, które na mocy porozumienia produkowało je na podstawie licencji w fabrykach tej spółki. Frucona Košice znalazła się również w sytuacji zadłużenia w rozumieniu słowackich przepisów prawa o postępowaniu likwidacyjnym i układowym (zákon č. 328/1991 o konkurze a vyrovnaní).

W związku z powyższym dnia 8 marca 2004 r. Frucona złożyła do sądu okręgowego (Krajský súd) w Koszycach wniosek o wszczęcie postępowania układowego zawierający propozycję, że każdemu z wierzycieli zapłaci 35% należnej mu kwoty. Zasadniczą część całkowitego zadłużenia spółki (644,6 milionów SKK) stanowił dług na rzecz Słowacji z tytułu podatków (ok. 640,8 milionów SKK). Po przeprowadzeniu postępowania układowego, sąd w Koszycach w drodze postanowienia z dnia 14 lipca 2004 zatwierdził układ, który przewidywał zaspokojenie wierzytelności słowackiej administracji podatkowej w wielkości  35%. Odpowiadało to kwocie do zapłaty w wysokości około 224,3 mln SKK. Kwotę tą - 17 grudnia 2004 r. - Frucona uiściła na rzecz organu podatkowego. Organ ów poinformował zarazem spółkę, że warunki układu stanowią „pośrednią pomoc państwa” (indirect State aid), która wymaga zgody Komisji Europejskiej (dalej, „Komisja”).

W dniu 15 października 2004 r. do Komisji złożona została stosowna skarga. 4 stycznia 2005 r. Republika Słowacka - po wcześniejszym powiadomieniu Komisji o istnieniu możliwości, że Frucona otrzymała bezprawną pomoc - wniosła o zatwierdzenie tej pomocy przez Komisję jako pomocy na ratowanie zagrożonego przedsiębiorstwa. Komisja po przeprowadzeniu formalnego postępowania (5 lipca 2005 r.) wydała decyzję (7 czerwca 2006 r.[1]), w której stwierdziła, iż udzielona przez Republikę Słowacką pomoc na rzecz Frucona jest niezgodna ze wspólnym rynkiem (obecnie rynkiem wewnętrznym), nakazując Słowacji odzyskanie tej pomocy. Zdaniem Komisji w danej sprawie nie zostało spełnione kryterium prywatnego wierzyciela działającego w warunkach gospodarki rynkowej i w związku z tym umorzenie części należności podatkowych stanowiło pomoc państwa w rozumieniu (obecnego) art. 107 ust. 1 TFUE[2].

12 stycznia 2007 r. Frucona zaskarżyła decyzję Komisji do Sądu unijnego (the Court), wnosząc o jej unieważnienie. Sąd ten - wyrokiem z dnia 7 grudnia 2010 r.[3] - oddalił skargę tej spółki. Spółka zaskarżyła wyrok Sądu do Trybunału, który – w drodze glosowanego orzeczenia – uchylił ten wyrok i przekazał Sądowi sprawę do ponownego rozpatrzenia.

2.     TEST PRYWATNEGO INWESTORA

Glosowane orzeczenie potwierdza obowiązywania testu prywatnego wierzyciela (private creditor test) w porządku prawa pomocy publicznej UE. Test ten – dla zbadania czy środek państwa stanowi pomoc w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE – wymaga odpowiedzi na pytanie, czy stanowi dla jego beneficjenta korzyść jaką nie uzyskałby w normalnych warunkach rynkowych, tj. żaden prywatny inwestor najprawdopodobniej nie byłby skłonny przyznać mu takiej korzyści[4]. Glosowany wyrok nie pozostawia wątpliwości, iż test ten - mimo że literalnie nie wynika z treści art. 107 ust. 1 TFUE[5] - co do zasady stanowi nieodzowny element w zakresie oceny, czy badany środek państwowy jest pomocą państwa w rozumieniu tego przepisu. Zdaniem Trybunału „w wypadku kiedy wierzyciel należący do sektora publicznego przyznaje udogodnienia w płatności zadłużenia należnego mu od przedsiębiorstwa, oceny tej dokonuje się co do zasady na podstawie kryterium inwestora prywatnego. Kryterium to o ile ma zastosowanie[6] figuruje wśród elementów, które Komisja jest zobowiązana uwzględnić, aby ustalić istnienie takiej pomocy”[7].

3.     ZASTOSOWANIE TESTU PRYWATNEGO INWESTORA DO POMOCY NA RZECZ DŁUŻNIKA ZNAJDUJĄCEGO SIĘ KRYZYSIE FINANSOWYM

              Zastosowanie testu prywatnego w glosowanym wyroku wymaga ustalenia czy okolicznościach rozpatrywanej sprawy, wierzyciel ów byłby skłonny do zawarcia układu z Frucona przewidującego umorzenie przysługującej temu pierwszemu należności w 65%. Specyfika okoliczności danej sprawy są przejawia się w tym, iż Frucona znajdowała się w sytuacji takiego zadłużenia, które (wedle prawa słowackiego) kreowało podstawy do jej likwidacji w ramach stosownego postępowania (znajdowała się zatem w stanie co najmniej zagrożenia wypłacalności lub wręcz przesłanka niewypłacalności była w stosunku do niej spełniona). Fakt ten jest o tyle znamienny, że również w „normlanych (rynkowych) warunkach” zwiększają się po stronie wierzycieli skłonności do akceptacji szeroko rozumianej restrukturyzacji należności przysługującym im w stosunku do znajdującego się w kryzysie finansowym dłużnika. Wierzyciele ci stają bowiem przed wyborem odrzucenia jakiejkolwiek restrukturyzacji i oczekiwania na odzyskanie (formalnie 100%) ich należności ze środków pochodzących z likwidacji majątku dłużnika. Jak to praktyka (wielu państw członkowskich – w tym Polski) pokazuje, opcja ta nierzadko bywa „per saldo” niekorzystna dla wierzycieli (jakkolwiek spore znaczenie ma także ich kategoria[8]). Jest tak z tego powodu, iż zazwyczaj muszą na należne im pieniądze czekać długi czas (bywa że i 3-5, a nawet 10 i więcej lat[9]). Ponadto po tym okresie oczekiwania okazać się może, że zebranych w likwidacji środków wystarcza tylko na zaspokojenie (także mniejszej) części ich należności[10]. Wierzyciele mogą wszakże zaakceptować odroczenie w czasie lub całkowite umorzenie części ich należności (jak miało to miejsce w sprawie rozpatrywanej w glosowanym wyroku) w zamian dokonaną w relatywnie krótkim okresie spłatę przez dłużnika części ciążących na nim należności, pozwalając zarazem na zachowanie (i dalsze funkcjonowanie) przedsiębiorstwa tego drugiego[11].

Mając powyższe na uwadze, wątpliwym jest, czy zastosowanie w ww. okolicznościach testu prywatnego inwestora prowadzić powinno do konstatacji, iż prywatny wierzyciel nie zachowałby się jak słowacki urząd podatkowy i nie zaakceptowałby układu przewidującego umorzenie 65% jego należności (w zamian za szybką spłatę na jego rzecz pozostałej części długu[12]) i że w związku z tym dokonane przez ów urząd umorzenie należy kwalifikować jako „korzyść”, a w konsekwencji jako pomoc publiczną w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE[13]. Oczywiście dokonanie takiej probabilistycznej oceny (nieco spekulacyjnej) nie jest zadaniem łatwym i pozwalającym na dokonywanie jednoznacznych konstatacji[14] (w szczególności można by dyskutować, czy prywatny wierzyciel – zaakceptowawszy wprawdzie częściowe umorzenie jego należności – skłonny byłby do jej redukcji w takim rozmiarze[15]). Należy zarazem podkreślić, iż zastosowanie tego testu powinno prowadzić o wniosku, że badany środek publiczny (w danym wypadku umorzenie należności podatkowych na rzecz dłużnika znajdującego się w kryzysie finansowym) stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE jedynie wówczas gdy „ze „względu na znaczenie wynikającej z tego korzyści gospodarczej jest oczywiste, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem nie uzyskałoby porównywalnych udogodnień od wierzyciela prywatnego, który znajdowałby się w możliwie najbardziej zbliżonej sytuacji jak wierzyciel należący do sektora publicznego i który podejmowałby działania w celu uzyskania zapłaty kwot należnych mu od dłużnika przeżywającego trudności finansowe”[16]. Na uwagę zasługuje tu zaakcentowany przez Trybunał wymóg „oczywistości” braku możliwości (prawdopodobieństwa) uzyskania przez dłużnika danej pomocy ze strony wierzyciela prywatnego. Odwołując się do wyżej wskazanych okoliczności, tak określona przesłanka „oczywistości” w rozważanym kazusie nie została spełniona, tym samym traktowanie zachowania słowackiego organu podatkowego jako pomocy publicznej jest dyskusyjne.

4.     ODMIENNA SYTUACJA PRAWNA WIERZYCIELI PUBLICZNYCH I PRYWATNYCH W POSTĘPOWANIU UPADŁOŚCIOWYM A TEST PRYWATNEGO INWESTORA; ZNACZENIE CZASU TRWANIA POSTĘPOWANIA LIKWIDACYJNEGO

              W analizowanej sprawie należy wszak zwrócić uwagę na inną doniosłą kwestię, a mianowicie odmienną sytuację prawną poszczególnych kategorii wierzycieli w ramach postępowania upadłościowego (lub innego podobnego, mającego zastosowanie do dłużnika znajdującego się w stanie co najmniej zagrożenia wypłacalności). Krajowe porządki prawa o niewypłacalności zazwyczaj w uprzywilejowanej pozycji stawiają wierzycieli publicznoprawnych (w tym fiskusa z tytułu należności podatkowych). Dotyczy to zarówno do prawa słowackiego[17], jak i prawa polskiego, tj. przepisów ustawy prawo upadłościowe i naprawcze[18]. Z art. 342 (w zw. z art. 344) tej ustawy wynika, iż należności podatkowe są uprzywilejowane (trzecia kategoria) w stosunku do należności prywatnych wierzycieli (czwarta kategoria). Przed należnościami podatkowymi zaspokajane są jedynie (m.in.) koszty postępowania upadłościowego (pierwsza kategoria) oraz należności pracownicze (druga kategoria).

Odnosząc powyższe do testu prywatnego wierzyciela, należałoby więc zadać pytanie, czy jako „punt odniesienia” przyjmować należy sytuację prawną wierzyciela prywatnego w takim postępowaniu czy też sytuację prawną wierzyciela publicznego; innymi słowy, czy wierzyciel prywatny podejmujący decyzję w przedmiocie umorzenia części przysługujących mu należności, kierować się powinien statusem hipotetycznego wierzyciela prywatnego z zakresem uprawnień jakie takiemu wierzycielowi przysługują na mocy obowiązujących przepisów (opcja braku fikcji prawnej) czy też statusem hipotetycznego wierzyciela prywatnego z zakresem uprawnień jakie przysługują wierzycielowi publicznemu (opcja fikcji prawna[19]).

Z glosowanego orzeczenia wynika, iż za właściwą przyjąć należałoby tę drugą opcję, tj. ustalać prawdopodobne zachowanie wierzyciela prywatnego w sytuacji gdyby znajdował się w uprzywilejowanej kategorii wierzycieli[20] (tj. takiej w jakiej znajdują się należności podatkowe). Takie rozwiązanie skutkuje poszerzeniem zakresu pojęciowego pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ zwiększa ilość potencjalnych przypadków, w których uzasadnionym jest traktowanie środków stosowanych przez organy publiczne jako „sprzyjające” (favoring) niektórym przedsiębiorstwom[21]. Mimo że rozwiązanie to opiera się na fikcji prawnej (w ww. rozumieniu), należy je co do zasady zaaprobować. Jego odrzucenie – tj. akceptacja pierwszej z ww. opcji – oznaczałby kierowanie się nieco „sztucznym” („wypaczonym”) kryterium, gdyż nakazującym postawienie wierzyciela prywatnego w sytuacji prawnej w jakiej w rzeczywistości nie znajdował się organ publiczny podejmując zachowanie badane w kontekście istnienia „pomocy” w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Mimo że w glosowanym wyroku Trybunał w taki sposób zastosował kryterium prywatnego wierzyciela do okoliczności danej sprawy, iż skutkowało to „formalnym” poszerzeniem pojęcia pomocy państwa (zob. wyżej), to jednak Trybunał finalnie nie podzielił ani stanowiska Komisji ani Sądu (rozstrzygającego sprawę w pierwszej instancji) – z których to stanowiska wynikało, że w badanej sprawie wystąpiła tego rodzaju pomoc. Trybunał uznał, iż sąd „naruszył prawo, pomijając zbadanie, czy Komisja wzięła pod uwagę, w ramach dokonanej przez siebie oceny kryterium prywatnego wierzyciela, czasu trwania postępowania likwidacyjnego (…)”[22]. Oszacowanie ex ante takiego czasu[23] ma doniosłe znaczenie gdyż pozwala na ustalenie i porównanie „prawno-ekonomicznej atrakcyjności” każdego z alternatywnych rozwiązań, tj. zgody na umorzenie części należności i stosunkowo szybkie odzyskanie pozostałej części - z jednej strony oraz brak akceptacji takiego umorzenia i dochodzenie pełnej należności w ramach takiego postępowania – z drugiej. Jak wyżej wskazano, nierzadko czas trwania takiego postępowania może przekraczać kilka lat. Dodatkowo dochodzi ryzyko niskiej efektywności tego postępowania, skutkujące nieznacznym, a nawet znikomym zakresem zaspokojenia; może to zarazem dotyczyć nie tylko wierzycieli nieuprzywilejowanych (prywatnych), ale także wierzycieli uprzywilejowanych (publicznych). Mając to na uwadze również hipotetyczny prywatny inwestor, który znalazłby się w sytuacji organu podatkowego (wraz z jego uprzywilejowanym statusem prawnym) mógłby postąpić tak samo lub podobnie jak ów organ, tj. zaakceptować układ przewidujący umorzenie 65% należności; tym bardziej zaś niezasadne jest uznanie za oczywisty[24] faktu, że Frucona (beneficjent z tytułu umarzanych należności) „nie uzyskałoby porównywalnych korzyści od wierzyciela prywatnego” (zob. wyżej oraz pkt 72 glosowanego wyroku). W konsekwencji brak byłoby podstaw do traktowania zachowania słowackiego organu administracji podatkowej jako pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE.

Zbadanie przypuszczalnego czasu trwania postępowania likwidacyjnego (w tym jego przypuszczalnej efektywności) jest zatem doniosłym elementem analizy w przypadku stosowania testu prywatnego inwestora w okolicznościach rozpatrywanego przypadku. Jego pominięcie (a jak się wydaje także tylko pobieżna ocena) w istocie wykluczają prawidłowe zastosowanie tego testu, pozwalając na przyjęcie właściwych kwalifikacji prawnych dotyczących zachowania słowackiego organu podatkowego w kontekście jego zgodności z art. 107 ust. 1 TFUE. Powyższe skłania do aprobaty wyroku Trybunału w zakresie w jakim został poddany ocenie w ramach niniejszej glosy.

dr Konrad Kohutek

Adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji

Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego

1